EL
PECULADO POR CREDITO VINCULADO
ANA LUCIA PONCE ANDRADE
·
Ingeniera en Banca y Finanzas.
ESPOCH
·
Especialista en Gestión Avanzada de Operaciones. UNIANDES
·
Magister en Gestión Empresarial. UNIANDES
RESUMEN
Etimológicamente
la palabra peculado proviene del latín peculare que significa robar el peculio ajeno.
La
raíz común de peculio y pecunia
(dinero) es pecus, que significa
ganado, sinónimo de riqueza en pueblos antiguos como el romano cuyo ordenamiento económico se fundaba en el
pastoreo. [1]
El
peculado entonces, en términos latos, seria el
hurto de caudales del erario por quien está confiada su administración [2]
o custodia, por lo que actualmente se lo conoce como malversación de caudales
públicos.
Históricamente,
entre los romanos el peculado inicialmente fue castigado con la pérdida del
empleo y la honra, después con el destierro y finalmente con la muerte, a
partir de ese punto se evoluciona hacia la benignidad de las penas al
reducirlas a la deportación y confiscación y más adelante a la privación de la
ciudadanía y restitución del doble que equivale a una multa del tanto. [3]
El peculado, en términos generales, consiste en la
substracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por
aquel a quien está confiada su custodia o administración. [4]
Consecuencia del feriado bancario resulto la
reconfiguración de la nocion de fondos públicos, pues a partir de entonces se
considero, por determinación legal que el dinero del sistema financiero ya sea
publico o privado es “publico” y por tanto digno de protección a través de este
tipo penal.
Por tanto, el bien jurídico tutelado a través de la norma
en el tipo penal específico de peculado no es necesariamente el peculio publico
sino el correcto funcionamiento de la administración de justicia, es por ello
que en la organización del Código Penal, este tipo se ha aglutinado en el libro primero, título III, De los delitos contra la Administración
Pública, Capitulo V, De la violación de los deberes de funcionarios públicos,
de la usurpación de atribuciones y de los abusos de autoridad.
Consecuentemente, el bien jurídico protegido en este tipo
de delito se centra en el eficaz desarrollo de la administración pública, en
que se incluye el sistema financiero (bancario) referido concretamente al
cuidado de los fondos públicos que surgen en razón de los deberes especiales
que le incumben al funcionario. [5]
El peculado no solo tutela la integridad del patrimonio
público, sino el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado[6]
y la propia fidelidad de los funcionarios encargados de velar por el mismo, es
por eso que tiene sentido el hecho de
apartar dinero y demás efectos públicos
de los fines que legalmente está previsto y dispuesto por la
administración se considere un delito.
El Art. 257ª del Código Penal
taxativamente determina lo que se ha de entender por peculado por crédito
vinculado, así:
“Serán
reprimidos con reclusión de cuatro a ocho años las personas descritas en el
artículo anterior que, abusando de sus calidades, hubieren actuado dolosamente
para obtener o conceder créditos vinculados, relacionados o intercompañías,
violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones.
La misma pena se aplicará a los beneficiarios que dolosamente hayan intervenido
para el cometimiento de este ilícito y a quienes hayan prestado su nombre para
beneficio propio o de un tercero.
Para
establecer la existencia de este delito de peculado, se ha de precisar el
cumplimiento de los requisitos previstos en esta norma penal.
El
sujeto activo de la infracción ya no es
propio, es decir no tiene calidad especial, pues no se requiere específicamente
que sea funcionario público, basta con que sea funcionario de la entidad
financiera, ya sea Banco, Cooperativa, Banco del IESS, etc., (art. 2 de Ley
General de Instituciones del Sistema Financiero) que con dolo, esto es, con la
intención positiva de irrogar daño a la institución financiera, obtenga o
conceda un crédito vinculado, violando disposiciones legales en que se incluyen
la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, las resoluciones de
Junta Bancaria, de Superintendencia de Bancos etc.
Es
un delito de acción toda vez que entraña dos modalidades de perpetración, ya
sea: a) obtener, esto es beneficiarse por sí mismo de la concesión del crédito;
o, b) ya sea concediendo un crédito, aprovechando de su posición y función en
la entidad financiera, a otra persona natural o jurídica que se entienda
vinculada.
No obstante, que es lo
que se debe entender por “crédito vinculado”
Se
entiende que son vinculados los créditos, garantías y avales
otorgados a las personas naturales o jurídicas relacionadas directa o indirectamente
entre la institución financiera y la persona natural o jurídica que solicita el
crédito, tal es la relación existente con la administración ya sea en forma
directa o indirecta con la propiedad (accionariado o participación) de la
respectiva institución, de donde surge una prohibición, ora para obtener un
crédito (y beneficiarse de este) o para concederlo.[7]
CONCLUSION:
El
peculado por préstamo vinculado implica la violación de una prohibición legal,
reglamentaria, administrativa (Junta Bancaria, Superintendencia de bancos) para
la concesión u obtención de un crédito, siendo punible tanto para quien la
otorga (funcionario) como para quien la recibe (beneficiario) sin que sea
relevante el monto del crédito, pues como queda dicho el peculado no implica un
delito de daño (patrimonial) sino que
tutela la fidelidad de cumplimiento de funciones por el empleado del sistema
financiero ya sea público o privado.
[1] Cfr. Donna Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Rubinzal
Culzoni Editores, Segunda Edición Actualizada, Buenos Aíres, 2008, Tomo III, p.
291-292. El autor citando a Maggiore enfoca el origen del peculado y su
connotación jurídica. Más adelante, tomando a Francesco Carrara advierte que en
el Derecho Romano primitivo el peculado se caracterizaba por la sustracción de
dinero público, en tanto que en el derecho Romano Cesáreo predominó el criterio
de identificar el peculado como la traición a la confianza y la facilidad para
delinquir. Luego, citando a Anselm Feuerbach (Tratado de Derecho Procesal Penal) destaca como elemento integral
del tipo penal la condición del sujeto activo calificado del ilícito, sólo
atribuible al servidor público, cuestión que en Ecuador inicialmente así es,
sin embargo se ha ampliado esta noción a personas que sin ser servidores
públicos tienen a su cargo dineros o fondos públicos.
[2] Cfr. Diccionario de la Real
Academia de la Lengua, Editorial Espasa Calpe S.A. Madrid, 1992, p. 1102
[3] Cfr. Cabanellas Guillermo,
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, Edición 28,
Buenos Aíres, 2003, Tomo VI, p. 172
[4]
Cfr. Cabanellas
Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, 28va
edición, Buenos Aíres, Argentina, 2003, Tomo VI, p. 172
[5] Cfr.
Donna Edgardo Alberto, Derecho Penal,
Parte Especial, Rubinzal Culzoni Editores, Segunda Edición Actualizada,
Buenos Aíres, 2008, Tomo III, p. 293 El autor citando a De la Mata Etzeberría (Malversación y Lesión del Patrimonio
Público, Apropiación, Distracción y Desviación por Funcionario de Caudales Públicos,
Barcelona, 1995, pp. 5 y ss.) destaca
que la malversación tiene como objeto de tutela el patrimonio público como
sustrato esencial de los servicios
públicos y la administración para cumplir los fines que le son propios. Más
adelante, citando a Bustos Ramírez Juan (Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Segunda Edición, Ariel Editores,
Barcelona, 1991, pp. 397 y ss.)
puntualiza que el peculado no es un delito patrimonial en primer
término, aunque su efecto sea de carácter patrimonial, pues el patrimonio está
en consideración de la función
administrativa.
[6] Cfr. Gracia Martín Luis en Sobre la Necesaria Modernización del Derecho
Penal artículo publicado en la Revista Derecho
Penal Central, año, 1, número 1, Noviembre 2011, p. 95 en este sentido, el
reconocimiento y la protección de bienes jurídicos es una exigencia
ético-social y ético-política que deriva de los referentes axiológicos del
contrato social y los fines del Estado social y democrático.
[7] Vease el art. 124 y siguientes de
Ley General de Instituciones del Sistema Financiero.