domingo, 4 de mayo de 2014


EL PECULADO POR CREDITO VINCULADO


ANA LUCIA PONCE ANDRADE
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·         Ingeniera  en Banca y Finanzas. ESPOCH
·         Especialista en Gestión Avanzada de Operaciones. UNIANDES
·         Magister en Gestión Empresarial. UNIANDES



RESUMEN

Etimológicamente la palabra  peculado proviene del latín peculare que significa  robar el peculio ajeno.

La raíz común  de peculio y pecunia (dinero) es pecus, que significa ganado, sinónimo de riqueza en pueblos antiguos como el romano  cuyo ordenamiento económico se fundaba en el pastoreo. [1]

El peculado entonces, en términos latos,  seria el hurto de caudales del erario por quien está confiada su administración [2] o custodia, por lo que actualmente se lo conoce como malversación de caudales públicos.

Históricamente, entre los romanos el peculado inicialmente fue castigado con la pérdida del empleo y la honra, después con el destierro y finalmente con la muerte, a partir de ese punto se evoluciona hacia la benignidad de las penas al reducirlas a la deportación y confiscación y más adelante a la privación de la ciudadanía y restitución del doble que equivale a una multa del tanto. [3]

El peculado, en términos generales, consiste en la substracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración. [4]






Consecuencia del feriado bancario resulto la reconfiguración de la nocion de fondos públicos, pues a partir de entonces se considero, por determinación legal que el dinero del sistema financiero ya sea publico o privado es “publico” y por tanto digno de protección a través de este tipo penal. 

Por tanto, el bien jurídico tutelado a través de la norma en el tipo penal específico de peculado no es necesariamente el peculio publico sino el correcto funcionamiento de la administración de justicia, es por ello que en la organización del Código Penal, este tipo se ha aglutinado en el libro primero, título III,  De los delitos contra la Administración Pública, Capitulo V, De la violación de los deberes de funcionarios públicos, de la usurpación de atribuciones y de los abusos de autoridad.

Consecuentemente, el bien jurídico protegido en este tipo de delito se centra en el eficaz desarrollo de la administración pública, en que se incluye el sistema financiero (bancario) referido concretamente al cuidado de los fondos públicos que surgen en razón de los deberes especiales que le incumben al funcionario. [5]

El peculado no solo tutela la integridad del patrimonio público, sino el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado[6] y la propia fidelidad de los funcionarios encargados de velar por el mismo, es por eso que tiene sentido el hecho  de apartar dinero y demás efectos públicos  de los fines que legalmente está previsto y dispuesto por la administración se considere un delito. 

El Art. 257ª del Código Penal taxativamente determina lo que se ha de entender por peculado por crédito vinculado, así:

“Serán reprimidos con reclusión de cuatro a ocho años las personas descritas en el artículo anterior que, abusando de sus calidades, hubieren actuado dolosamente para obtener o conceder créditos vinculados, relacionados o intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones. La misma pena se aplicará a los beneficiarios que dolosamente hayan intervenido para el cometimiento de este ilícito y a quienes hayan prestado su nombre para beneficio propio o de un tercero.


Para establecer la existencia de este delito de peculado, se ha de precisar el cumplimiento de los requisitos previstos en esta norma penal.

El sujeto activo de la infracción  ya no es propio, es decir no tiene calidad especial, pues no se requiere específicamente que sea funcionario público, basta con que sea funcionario de la entidad financiera, ya sea Banco, Cooperativa, Banco del IESS, etc., (art. 2 de Ley General de Instituciones del Sistema Financiero) que con dolo, esto es, con la intención positiva de irrogar daño a la institución financiera, obtenga o conceda un crédito vinculado, violando disposiciones legales en que se incluyen la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, las resoluciones de Junta Bancaria, de Superintendencia de Bancos  etc.

Es un delito de acción toda vez que entraña dos modalidades de perpetración, ya sea: a) obtener, esto es beneficiarse por sí mismo de la concesión del crédito; o, b) ya sea concediendo un crédito, aprovechando de su posición y función en la entidad financiera, a otra persona natural o jurídica que se entienda vinculada.

No obstante, que es lo que se debe entender por “crédito vinculado”

Se entiende que son vinculados los créditos, garantías y avales otorgados a las personas naturales o jurídicas relacionadas directa o indirectamente entre la institución financiera y la persona natural o jurídica que solicita el crédito, tal es la relación existente con la administración ya sea en forma directa o indirecta con la propiedad (accionariado o participación) de la respectiva institución, de donde surge una prohibición, ora para obtener un crédito (y beneficiarse de este) o para concederlo.[7]

CONCLUSION:

El peculado por préstamo vinculado implica la violación de una prohibición legal, reglamentaria, administrativa (Junta Bancaria, Superintendencia de bancos) para la concesión u obtención de un crédito, siendo punible tanto para quien la otorga (funcionario) como para quien la recibe (beneficiario) sin que sea relevante el monto del crédito, pues como queda dicho el peculado no implica un delito de daño (patrimonial)  sino que tutela la fidelidad de cumplimiento de funciones por el empleado del sistema financiero ya sea público o privado.


[1] Cfr. Donna Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Rubinzal Culzoni Editores, Segunda Edición Actualizada, Buenos Aíres, 2008, Tomo III, p. 291-292. El autor citando a Maggiore enfoca el origen del peculado y su connotación jurídica. Más adelante, tomando a Francesco Carrara advierte que en el Derecho Romano primitivo el peculado se caracterizaba por la sustracción de dinero público, en tanto que en el derecho Romano Cesáreo predominó el criterio de identificar el peculado como la traición a la confianza y la facilidad para delinquir. Luego, citando a Anselm Feuerbach (Tratado de Derecho Procesal Penal) destaca como elemento integral del tipo penal la condición del sujeto activo calificado del ilícito, sólo atribuible al servidor público, cuestión que en Ecuador inicialmente así es, sin embargo se ha ampliado esta noción a personas que sin ser servidores públicos tienen a su cargo dineros o fondos públicos.  
[2] Cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua, Editorial Espasa Calpe S.A. Madrid, 1992,  p. 1102
[3] Cfr. Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, Edición 28, Buenos Aíres, 2003, Tomo VI, p. 172
[4] Cfr. Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, 28va edición, Buenos Aíres, Argentina, 2003, Tomo VI, p. 172
[5] Cfr. Donna Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Rubinzal Culzoni Editores, Segunda Edición Actualizada, Buenos Aíres, 2008, Tomo III, p. 293 El autor citando a De la Mata Etzeberría (Malversación y Lesión del Patrimonio Público, Apropiación, Distracción y Desviación por Funcionario de Caudales Públicos, Barcelona, 1995, pp. 5  y ss.) destaca que la malversación tiene como objeto de tutela el patrimonio público como sustrato esencial  de los servicios públicos y la administración para cumplir los fines que le son propios. Más adelante, citando a Bustos Ramírez Juan (Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Segunda Edición, Ariel Editores, Barcelona, 1991, pp. 397 y ss.)  puntualiza que el peculado no es un delito patrimonial en primer término, aunque su efecto sea de carácter patrimonial, pues el patrimonio está en consideración  de la función administrativa.
[6] Cfr. Gracia Martín Luis en Sobre la Necesaria Modernización del Derecho Penal artículo publicado en la Revista Derecho Penal Central, año, 1, número 1, Noviembre 2011, p. 95 en este sentido, el reconocimiento y la protección de bienes jurídicos es una exigencia ético-social y ético-política que deriva de los referentes axiológicos del contrato social y los fines del Estado social y democrático. 
[7] Vease el art. 124 y siguientes de Ley General de Instituciones del Sistema Financiero.
de Instituciones del Sistema Financiero.